可见,人权虽是天赋的,应该人人平等享有,但每个人享有人权,也如同享有其他权利一样,是以负有一定的义务为前提的。这种义务,如前所述,一方面是积极的,即每个人必须与他人一起共同做出缔结社会的贡献,这是人人平等享有人权的源泉、依据;另一方面是消极的,即每个人不得损害他人人权,这是人人平等享有人权的保障、条件。野人逃避了前者、坏人违反了后者,所以都不应该享有人权。
准此观之,赵汀阳先生的有偿人权说便是正确的,而邱本先生的无偿人权论则是错误的。不过,赵先生只看到人权享有的消极条件(不得损害他人人权),而没有看到人权享有的积极依据(参加缔结社会),却把人权享有的条件当作人权享有的依据,因而以为人权依据于“不做坏人”、“做道德人”:“在道德上是人的人拥有人权,在道德上不是人的人不拥有人权”[10]21。这是不能成立的。因为——正如邱本先生所指出——照此说来,那些合法而不合道德的忘恩负义者、伤风败俗者、沉迷酒色者、嫖娼卖淫者、见死不救者、自私自利者便都不应该享有人权了!这说得通吗?但是,邱先生却由此得出结论,说人权的享有依据于“合法人”:“一个合法的人就应该享有人权,只有依法认为不是人而必须剥夺其人权的人,才不应享有人权”[10]41。这就更荒唐了!首先,普天之下,哪里有什么规定是人和不是人的法律呢?其次,谁都知道,不合法却可能合乎道德;并且,不合法而合道德者,往往是富有自我牺牲精神的道德楷模,如苏格拉底。难道这些不合法者不应该享有人权吗?总而言之,可以得出结论说,每个人因其最基本的贡献完全平等——每个人一生下来便都同样是缔结、创建社会的一个股东——而应完全平等地享有基本权利、完全平等地享有人权。这就是人权、基本权利完全平等原则,也就是所谓的“人权原则”。
因此,“人权原则”不过是解决“人作为人类社会的一个人应该得到什么”问题的公正原则。进言之,人权原则是最重要的公正。因为,如前所述,公正是给每个人以其所应得。每个人所应得的一切东西,其实不外两个方面。一方面是他作为与其他人所共同的人、人类社会一员所应得的东西;一方面是他作为与其他人所不同的自己所应得的东西。于是,公正便不外两大类型。一类叫做人权原则,是给予每个人作为人所应得的行为;另一类是给予每个人作为他自己所应得的行为:前一类型的公正显然重要于后一类型的公正。因此,人权原则、给予每个人作为人所应得的行为,便是最重要的公正。而公正,如前所述,是人类社会最重要的道德,是社会治理的最重要道德原则。所以,人权原则便因其是最重要的公正,而是人类社会最最重要的道德,是社会治理的最重要道德原则。这就是人权原则的道德价值。
三、比例平等原则
“比例平等”首创于亚里士多德。对于这个概念,他曾这样解释说:“既然公正是平等,基于比例的平等就应是公正的。这种比例至少需要有四个因素,因为‘正如A对B,所以C对D。’例如,拥有量多的付税多,拥有量少的付税少,这就是比例;再有,劳作多的所得多,劳作少的所得少,这也是比例。”[11]279
由此可知,所谓非基本权利比例平等,不过是说,谁的贡献较大,谁便应该享有较大的非基本权利;谁的贡献较小,谁便应该享有较小的非基本权利:每个人因其贡献不平等而应享有相应不平等的非基本权利。这样,人们所享有的权利虽是不平等的,但每个人所享有的权利的大小之比例与每个人所做出的贡献的大小之比例却应该完全平等;或者说,每个人所享有的权利的大小与自己所做出的贡献的大小之比例应该完全平等。这就是非基本权利比例平等原则。举例说,张三做出一份贡献,应享有一份权利;李四做出三份贡献,便应享有三份权利。这样,张三与李四所享有的权利是不平等的。但是,张三与李四所享有的权利之比例与他们所做出的贡献之比例却是完全平等的;换言之,他们所享有的权利与自己所做出的贡献的比例是完全平等的:
?
非基本权利应该比例平等原则表明,社会应该不平等地分配每个人的非基本权利。但是这种权利不平等的分配应该完全依据贡献的不平等,从而使人们所享有的权利与自己所做出的贡献的比例达到平等。为了做到这一点,在这种权利不平等的分配中,正如罗尔斯的补偿原则所主张的,获利较多者还必须给较少者以相应的补偿权利:“社会和经济的不平等,如财富和权力的不平等,只要其结果能给每个人——特别是那些最少受益的社会成员——带来补偿利益,它们就是正义的。”[12]13
那么,为什么获利较多者必须给较少者以补偿权利?因为获利多者比获利少者较多地利用了双方共同创造的资源:“社会”、“社会合作”。并且,获利越少者对共同资源“社会合作”的利用往往便越少,因而所得的补偿权利便应该越多;获利最少者对“社会合作”的利用往往便最少,因而便应该得到最多的补偿权利。举例说,那些大歌星、大商贾、大作家,是获利较多者。他们显然比工人农民们等获利较少者较多地使用了双方共同创造的资源:“社会”、“社会合作”。若是没有社会、社会合作,这些大歌星大商贾大作家们统统都会一事无成;若非较多地使用了社会合作,他们也决不可能做出那些巨大贡献。这些获利较多者的贡献之中既然包含着对共同资源的较多使用,因而也就间接地包含着获利较少者的贡献。于是,他们因这些巨大贡献所取得的权利,便含有获利较少者的权利。所以,便应该通过个人所得税等方式从获利较多者的权利中,拿出相应的部分补偿、归还给获利较少者。否则,获利多者便侵吞了获利少者的权利,是不公平的。
然而,诺齐克反对补偿原则,认为恰恰是它侵犯了个人权利。他举例说:“假设威尔特·张伯伦有巨大的票房价值而为篮球队急需。他和一个球队签订了如下契约:在家乡的每场比赛中,从每张门票的票价里抽出25美分给他。适逢旺季,人们欢天喜地来看他的球队的比赛。他们买票时,每次都把从门票分出来的25美分投进一个写有张伯伦名字的专门箱子里。他们观赏他的表演而兴奋激动;花这些钱对他们来说是值得的。假设一个旺季有一百万人观看了他的比赛,张伯伦得到了25万美元,这是一个比平均收入大得多的数字,甚至多于任何人。他有权利享有这笔收入吗?”[13]161诺齐克的回答是肯定的。既然张伯伦有权拥有这25万美元,那么,补偿原则却要通过个人所得税而从张伯伦这25万美元收入中拿出一定部分进行再分配,岂不侵犯了张伯伦的权利?
诺齐克的反对是不能成立的。因为体现补偿原则的个人所得税并没有侵犯张伯伦的权利。张伯伦25万美元的巨额个人收入,固然源于其巨额贡献。可是,若没有社会,张伯伦能做什么呢?恐怕不如一个目不识丁的农民,甚至连自己的命都保不住。他之所以能做出巨大贡献,显然是因为他与农民等人共同创造了社会,特别是因为他比那些农民等人较多地使用了“社会”这个共同的资源。因而,在他那巨额贡献中,也就间接地包含了农民等人的贡献;在他那25万美元巨额收入中也就间接含有农民等人的收入。所以,通过个人所得税而从张伯伦25万美元收入中拿出相应的部分归还给农民等人,并没有侵犯张伯伦的权利;相反地,如果不这样做,而让张伯伦独享25万美元,恰恰是侵犯了农民等人的权利。
不过,罗尔斯忽略了强者比弱者较多地利用“社会合作”是强者应该给弱者补偿的根本理由;而认为强者之所以应该转让一部分收入给弱者,是因为强者的较多收入依靠与弱者的合作。[12]88这个理由很不充分,因为弱者的收入显然也完全依靠与强者的社会合作。如果强者因为依靠社会合作而应该转让一部分收入给弱者,那么,弱者岂不也应该因为依靠社会合作而转让一部分收入给强者?诺齐克正是这样反驳罗尔斯差别补偿原则的:“差别原则无疑提出了那些弱势者愿意合作的条件。但这是一个那些弱势者能够期望得到别人自愿合作的公平协议吗?就社会合作的收益来说,情况是匀称的。强势者是通过与弱势者的合作而受益;而弱势者也是通过与强势者的合作而得益。然而,差别原则在两者之间却不是中立的。这种不匀称从何而来?”[13]192-193这种不匀称(强者给弱者补偿,而弱者却不给强者补偿)的真正理由,显然并不在于强者利用了社会合作,而在于强者较多地利用了社会合作。诺齐克认为补偿原则侵犯个人权利,说到底,也是因为他看不到强者较多地利用了社会合作,而误以为强者和弱者同等地利用了社会合作。
四、完全平等与比例平等的关系——人权的神圣不可侵犯性
罗尔斯在谈到基本权利分配原则与非基本权利分配原则之关系时说:“这些原则的排列具有一种先后次序,其中第一个原则优先于第二个原则。这一次序意味着,对第一个原则所保障的基本平等自由的侵犯不能因其带来更大的社会和经济的利益而得到辩护或补偿。”[12]54
这就是说,基本权利的分配优先于非基本权利的分配:当二者发生冲突时,应当牺牲后者以保全前者。所以,为使人们得到更多的经济方面的非基本权利而剥夺他们的政治、思想等方面的基本权利是不应该的。这是不错的。不过,为使人们得到更多的经济利益而剥夺其政治等方面的基本权利是不应该的,真正讲来,并非依据于基本权利的优先性。因为所谓基本权利的优先性,无非是指当其与非基本权利发生冲突时,应该牺牲后者而保全前者:基本权利的优先性只能体现在其与非基本权利发生冲突而进行非此即彼的选择上。然而,每个人的政治、思想、机会等方面的基本权利显然只可能促进而决不会阻碍经济发展,从而也就只可能增加而决不会减少每个人经济方面的非基本权利:二者完全一致而决不可能发生冲突。既无冲突,那么,一方面,也就不存在非此即彼、何者优先的选择问题,因而也就不可能体现基本权利的优先性了;另一方面,则所谓为使人们得到较大经济权益而剥夺其政治等方面的基本权利,便无非是侵犯人权的借口罢了。
那么,基本权利的优先性究竟体现在哪里呢?只能体现于一些人的基本权利与另一些人的非基本权利的冲突上。举例说,当一个社会的物质财富极度匮乏时,如果人人吃饱从而平等享有基本权利,那么,就几乎不会有人吃好而享有非基本权利。这样,每个人就几乎完全平等享有经济权利,因而便违反了比例平等原则,侵犯了有大贡献者在经济上所应该享有的非基本权利。反之,如果一些有大贡献者吃好而享有非基本权利,那么,就会有人饿死而享受不到基本权利。这样,基本权利便不是人人平等享有的,因而便违反了完全平等原则,侵犯了一些人的基本权利。在这种情况下,应该怎么办?显然应该违反比例平等原则而侵犯某些有大贡献者的非基本权利“吃好”,以便遵循完全平等原则而保全每个人的基本权利“吃饱”:人权是神圣、优先、不可侵犯、不可剥夺的。严格说来,任何一个社会,如果它是公平的、正义的,那么,在这种社会里,只要有一个人不能吃饱、没有享受到人权,那么,任何人,不管他的贡献有多大,便都不应该吃好、不应该享有非基本权利。
然而,为什么一个人不论多么渺小,他的人权也优先于另一个人——不管他多么伟大——的非基本权利?这是因为,正如罗尔斯所说,社会不过是“一个目的在于增进每个成员利益的合作体系”[12]4。每个人都是这个合作体系、合作集体的一个股东。在这个大集体中,毫无疑义,贡献多者所享有的权利应该多;贡献少者所享有的权利应该少。但是,一个人的贡献再少,也与贡献最多者同等是缔结社会的一个股东,因而至少也应该享有最低的、起码的、基本的权利,即人权。反之,那些有大贡献者的贡献再大,也完全是以社会的存在为前提,因而也就完全是以每个人缔结社会这一最基本的贡献为前提。所以,有大贡献者究竟应否享有非基本权利,也就完全应该以每个人是否已享有基本权利为前提。一句话,每个人的人权、基本权利之所以是优先的、神圣不可侵犯的,就是因为赋予这一权利的每个人参加缔结社会的这一基本贡献,优先于、重要于任何其他贡献。
不过,人权的神圣性、优先性、不可侵犯性、不可剥夺性并不是绝对的、无条件的,而是相对的、有条件的。因为,如前所述,一个人如果完全逃离社会或侵犯了他人的人权,那么,他也就不应该享有相应的人权了。他的人权只有相对于其他人的非基本权利来说,只有在与其他人的非基本权利发生冲突的条件下,才是优先的、神圣的、不可侵犯、不可剥夺的。
五、平等总原则及其理论:罗尔斯正义论之缺憾
完全平等与比例平等,如前所述,不过是权利平等原则的两个侧面。合而言之,可以得出结论说:一方面,每个人因其最基本的贡献完全平等——每个人一生下来便都同样是缔结、创建社会的一个股东——而应该完全平等地享有基本权利、完全平等地享有人权,这是完全平等原则,亦即所谓人权原则;另一方面,每个人因其具体贡献的不平等而应享有相应不平等的非基本权利,也就是说,每个人所享有的非基本权利的不平等,与自己所做出的具体贡献的不平等的比例应该完全平等,这是比例平等原则,是非人权权利分配原则。这就是权利平等总原则的两个方面,这就是平等总原则。
不难看出,平等总原则虽然推演于贡献原则,却远远复杂和重要于贡献原则。因为贡献原则过于笼统空泛、难于操作:它难以直接解决每个人的权利分配,难以直接解决人们权利分配的平等与不平等难题,特别是难以直接解决人权难题。反之,平等总原则从贡献原则出发,通过区分基本权利与非基本权利,具有可操作性:它能够直接解决权利分配的平等与不平等的难题,能够直接解决人权难题,能够直接解决每个人权利分配问题,因而重要于贡献原则。贡献原则,如上所述,乃是社会公正根本原则;而社会公正又是最重要的公正;而公正又是人类最重要的道德原则,是社会治理的最重要道德原则。所以,平等总原则便是最重要的公正原则,说到底,也就是人类最重要的道德原则,是社会治理的最重要道德原则。
因此,对于平等总原则,两千年来,思想家们一直探求不息、争论不已。最早揭示这一原则的,是亚里士多德。他这样写道:“平等有两种:数目上的平等与以价值或才德而定的平等。我所说的数目上的平等是指在数量或大小方面与人相同或相等;依据价值或才德的平等则指在比例上的平等。……既应该在某些方面实行数目上的平等,又应该在另一些方面实行依据价值或才德的平等”[14]163,“公正被认为是,而且事实上也是平等;但并非是对所有人而言,而是对于彼此平等的人而言。不平等被认为是,而且事实上也是公正的,不过也不是对所有人,而是对彼此不平等的人而言”[14]89。
范伯格则将这一原则叫做“平等的形式原则”而概括为:“我们的形式原则(源自亚里士多德)要我们:(1)同样地(平等地)对待在有关方面相同的(平等的)人;(2)不同地(不平等地)对待在有关方面不相同的(不平等的)人,这种不平等对待与他们之间的差别性(不平等性)成为比例。”[15]100萨托利亦如是写道:“平等原则:(1)同样地对待所有的人,亦即分配给所有的人平等的份额(利益或负担);(2)同样地对待同样的人,亦即分配给平等的人平等的份额(利益或负担)、不平等的人不平等的份额。”[1]348
亚里士多德及其追随者所确立的平等原则之莫大功绩,在于确立了平等总原则的两大层次:一方面是绝对的、完全的平等,另一方面是相对的、比例的平等。然而,他们未能解决:(1)应该平等分配与不平等分配的东西究竟是什么?进言之,完全平等与比例平等分配的权利究竟各是什么权利?(2)平等分配与不平等分配所依据的人们的相同方面与不同方面究竟是什么?更确切些说,对于权利进行完全平等分配与比例平等分配的依据究竟是什么?这是平等总原则更为艰深的两大难题。
罗尔斯的名着《正义论》洋洋50余万言所要解决的,说到底,也正是这两个难题。大体说来,他解决了第一个难题:完全平等分配的应该是每个人的基本权利;比例平等分配的应该是每个人的非基本权利。但是,罗尔斯对这两个原则内容的表述是不确切的。让我们来看看他对这两个原则的最后、全面的陈述,“第一个原则:每个人对最大限度的平等的基本自由之完整体系——或与其一致的类似的自由体系——都应该享有一种平等的权利。第二个原则:社会和经济的不平等应该这样安排,使它们(a)与公正的储蓄原则一致,而赋予最少受益者以最大利益;(b)附属于机会公平平等条件下之职务和地位向所有人开放。”[12]266第二个原则自亚里士多德以来便是“比例平等”。可是,在罗尔斯这里,却被表述为“差别、不平等”原则。这是平等理论的一大退步。因为罗尔斯之前平等理论的最大功勋与其说是提出极为简单的完全平等原则,显然不如说是在差别、不平等的权利分配之中,提出比例平等原则:它的现象是差别、不平等;而其实质则是一种特殊的平等,即比例平等。然而,罗尔斯却从比例平等的真知灼见退至差别、不平等的皮相之见,致使亚里士多德以来的两个平等原则退化而一为平等原则、一为差别原则。这恐怕就是罗尔斯为什么背离两个原则历来被名为平等原则的传统而称其为正义原则的缘故。
罗尔斯对这两个平等原则表述的不确切还在于,它未能真正说清:平等(即完全平等)分配与不平等(即比例平等)分配的东西究竟是什么?他的第一个原则讲的是应该平等分配的东西;第二个原则讲的则是应该不平等分配的东西。可是,应该平等分配的是什么呢?竟然仅仅是自由!这就过于狭窄了。因为应该平等分配的乃是所有基本权利,是所有的人权!而自由却仅仅是基本权利之一,仅仅是人权之一。难道其他的人权、基本权利就不应该平等分配吗?那么,应该不平等分配的又是什么呢?是社会和经济权利!这既失之过宽,又失之过窄。失之过宽,因为并非一切社会、经济权利都应该不平等分配。应该不平等分配的仅仅是非基本的社会、经济权利;而基本的社会经济权利岂不应该平等分配吗?失之过窄,因为并非只有社会和经济权利才应该不平等分配。政治、思想、科教、言论、出版等等任何方面的非基本权利都应该不平等分配。难道总统与百姓不应该享有不平等的非基本政治权利吗?
特别是,罗尔斯背离两个原则——基本权利完全平等和非基本权利比例平等——历来被名为“平等原则”的传统,而称其为“正义原则”,是不正确的。诚然,这两个原则是正义的,但不能因其正义就叫做正义原则。人道主义的“把人当人看”原则是正义的,但不能将其叫做“正义原则”,而只应叫做“人道原则”。《独立宣言》关于“政府的正当权力,系自被统治者的同意”的原则是正义的,也不能将其叫做“正义原则”,而只应叫做“政治自由原则”。同理,“每个人因其基本贡献完全平等而应享有完全平等的基本权利(完全平等);因其具体贡献不平等而应享有相应不平等的非基本权利(比例平等)”。这两个平等原则也是正义的,当然也不能将其叫做“正义原则”,而只应叫做“平等原则”。为什么这些人道原则、政治自由原则、平等原则都是正义的,却不能叫做正义原则?因为“正义”是这些原则的共性,而“人道”、“政治自由”、“平等”则是它们互相区别的特性。我们对任何原则命名显然只能依据其特性,而不能依据其共性。否则,这些原则便只能有一个名称,都叫做“正义原则”,而无法互相区别了。
平等总原则的另一个难题——完全平等分配与比例平等分配所依据的每个人的相关差别究竟是什么?或者说,对于权利义务的完全平等分配与比例平等分配的依据究竟是什么——正如萨托利所言,是最难对付的:“最难驾驭的问题是:为什么正是这些差别而不是其他差别应该被认为是相关的差别?”[1]350这个问题是如此之难,以致西方学术界至今未能解决这个难题。未能解决这个难题的关键,恐怕在于他们不懂得,每个人享有人权、基本权利的依据是每个人同为缔结社会的一个股东之贡献。因此,他们不懂得,完全平等分配与比例平等分配所依据的乃是每个人的贡献:基本权利是依据每个人同为缔结社会的一个股东这一基本贡献的完全平等而完全平等地分配;非基本权利则依据每个人具体贡献的不平等而按相应不平等的比例分配。
他们不懂得这个道理,却以为每个人平等享有权利的依据是人性。对于这一点,阿德勒说得很清楚:“我们的人性怎么能确证我们应该享有平等的权利呢?答案是:做为人,我们是平等的……也就是说,所有人都具有相同的物种特性。”[8]165-166这种观点虽然是西方学术界的主流,却是根本不能成立的。因为如上所述,按照这种观点,一个人只要还活着,只要还是人,他便应该享有人权:人权在任何情况下都绝对不可剥夺而为每个人无条件享有。这样,一个人不管做了多大坏事,不论他给社会和他人造成多大损害,不论他杀害了多少人,他的人权也不应该被剥夺,他的生命权也不应该被剥夺,他也应该与好人一样享有人权。因为他再坏,也与最好的人一样地是人,一样地具有那普遍的完全相同的人性。这显然是极其荒谬的。
罗尔斯独辟蹊径,认为完全平等与比例平等两个正义原则正义性的依据,是人人一致同意。他的《正义论》的主要内容就是对于这一点的证明。他的证明,要言之,是一种契约论证明。因为在他看来,这两个原则之所以是正义的,不是因为它们依据于每个人的贡献;而是因为它们是一种社会契约:人人一致同意就是它们的正义性的证明。当然,罗尔斯指出,这两个正义原则关涉每个人的权利与义务的分配。而在现实社会里,人们的地位和能力不同,不可能就权利与义务的分配这种攸关每个人一生命运的重要利益达成人人一致同意的社会契约。由此,罗尔斯对传统契约论做了一个重大修正:传统契约论的对象是真实的、现实的、历史的社会;而罗尔斯契约论的对象则是用来确立和论证正义原则的一种理想的、假设的社会。他把这种假设的社会叫做“原初状态(Originalposition)”:“原初状态当然不可以被看作一种实际的历史状态,也不是人类文明的原始状态。它应被理解为一种可以导致某种公正观念的纯粹假设状态。这一状态的根本特征是,没有一个人知道自己在社会中的位置——他的阶级地位或社会身份——也没有人知道自己的天资、才能、智力、体力等等。”[12]11既然每个人都被这种“无知之幕(veilofignorance)”遮掩而不知道自己的地位和能力,那么,他们一致同意的分配权利义务的原则便一定是正义的、公平的:“正义原则是在一种无知之幕后被选择的。这可以保证任何人在这些原则的选择中都不会因自然的机遇或社会环境中的偶然因素而得益或受害。既然所有人的处境都是相似的,那么,也就无人能够设计有利于自己特殊情况的原则,正义的原则是一种公平的协议或契约的结果。”[12]11一句话,“正义原则被证明,是因为它们在一种平等的原初状态中能够得到一致同意”[12]19。那么,原初状态的人们将会一致同意选择怎样的正义原则?如前所述,正义原则所规定的是攸关每个人一生命运的重要利益,亦即权利与义务;而无知之幕的遮掩却使每个人都不知道自己在社会中的地位和能力等实际情形如何。这样,每个人在选择正义原则时便都会万分谨慎而必定从自己可能处于的最坏情形来做出决定,即按“最大最小值”做出选择:“‘最大最小值’意味着‘最大的最小值’;这一规则指引我们关注那种在实行任何计划的过程中可能发生的最坏情形,并据此做出决策。”[12]133这就是说,原初状态中的每个人在选择正义原则时,必将根据自己可能是地位和能力最低下的人来做出决定。那么,地位和能力最低下的人会选择怎样的正义原则?显然会选择:平等地分配权利与义务;除非一种不平等的分配将有利于每一个人,“处在最初状态中的人们将选择两个相当不同的原则:第一个原则要求平等地分配基本的权利和义务;相反地,第二个原则主张社会和经济的不平等,如财富和权力的不平等,只要其结果能给每个人——特别是那些最少受益的社会成员——带来补偿利益,它们就是正义的”[12]13。
这就是罗尔斯对于两个原则的依据的证明。这种证明也是不能成立的,它的错误,如前所述,在于将正义原则的自由性与正义原则的正义性等同起来。一种原则的自由性,是指该原则是不是个自由的原则;而一种原则的正义性,则是指该原则是不是个正义的原则。那么,怎样证明一种原则是不是自由的原则?只能看该原则是否被人人一致同意:人人一致同意的,就是自由的原则;并非人人一致同意的,就是不自由的原则。因此,一种原则是不是自由的原则与一种原则是不是正义的原则根本不同:自由的原则既可能是正义的、优良的原则,也可能是非正义的、恶劣的原则。因为任何原则,不管它多么不正义、多么恶劣,只要人人一致同意,就是自由的原则;不论多么正义、多么优良,只要不能取得人人一致同意,就是不自由的原则。
罗尔斯的错误就在于把二者等同起来,因而由正义原则的自由性的证明是人人一致同意的正确前提,而得出错误的结论:正义原则的正义性的证明是人人一致同意。这样,正义原则的正义性便是主观、随意、偶然、依人的意志而转移的了。诚然,罗尔斯所说是原初状态而非现实社会中的人人一致同意。但是,这并不能改变其主观、偶然、随意性。因为正义原则的正义性不论是取决于现实社会中的人人一致同意,还是取决于原初状态中的人人一致同意,毕竟都是取决于人人一致同意:既然都是取决于人人一致同意,又怎么能不是主观、偶然、随意的?难道是否人人一致同意能够是客观的、必然的、不依人的意志为转移的?说人人一致同意是不依人的意志而转移,岂不自相矛盾?实际上,原初状态中的人人一致同意也是主观偶然随意的。罗尔斯说,原初状态中的人,因为谁都不知道自己的能力和地位,所以在选择攸关自己一生命运的正义原则时,一致同意按“最大最小值”做出选择是必然的。这怎么能是必然的?难道不知道自己的能力和地位,在选择攸关自己一生命运的正义原则时,就不可能有一个人冒险力求得到最高值而不按最大最小值做出选择吗?
综观平等总原则理论可知,该原则原本由三大难题构成。第一个是平等总原则的两大层次:完全平等与比例平等。该难题已大体由亚里士多德解决。第二个是完全平等与比例平等分配的究竟是什么权利?该难题大体已由罗尔斯解决:完全平等分配的是基本权利;比例平等分配的是非基本权利。第三个是完全平等与比例平等分配的依据究竟是什么?该难题是我们所试图解决的:基本权利是依据每个人同为缔结社会的一个股东这一基本贡献的完全平等而完全平等地分配;非基本权利则依据每个人具体贡献的不平等而按相应不平等的比例分配。
以上,我们通过平等总原则及其理论的研究,最终确立了平等总原则:基本权利完全平等与非基本权利比例平等。那么,这一原则是否足以解决我们在现实生活中所遭遇的平等问题呢?答案是否定的。因为平等问题,正如萨托利所说,是个“戈尔地雅斯难结”:“平等的复杂程度——我称之为迷宫——其程度比自由的复杂程度更大”[1]352。“我可以断言,没有什么像平等这样复杂难解”[1]338。这样,要真正解决平等问题,仅有平等总原则是不够的;还须以平等总原则为指导,根据平等的具体类型,从中推导出相应具体的平等原则。